La microsoft e l’abuso di posizione dominante nella Decisione del Tribunale di primo grado della Comunità europea del 17 settembre 2007 (causa T-201/04)

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Dott. Agostino Taverna

Il Tribunale di primo grado CE ha confermato, con una recente pronuncia, le pesanti sanzioni comminate dalla Commissione europea alla società Microsoft. Al colosso di Redmond, infatti, è stata confermata una sanzione pari a 497 milioni di euro. La violazione contesta è quella di abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 82 del Trattato CE, oltre la violazione dell’art. 54 dell’Accordo sullo spazio economico europeo (SEE).

Preliminarmente, all’esame della pronuncia de qua discimur, bisogna precisare che la tutela della libera concorrenza rientra, da sempre, tra gli obiettivi dell’Unione Europea, essendo strettamente connessa agli obiettivi economici del progetto con cui prese avvio il processo comunitario. Tali obiettivi sono plasmati da una concezione liberista del mercato, concezione che non può non richiamare concetti quali la libera iniziativa economica o l’autonomia degli operatori del mercato che, proprio grazie alla “leale concorrenza”, possono essere realmente garantiti all’interno dell’Unione[1].

L’art. 3 lettera g) del Trattato, infatti, sancisce che l’azione della Comunità è intesa a garantire che la concorrenza non venga falsata nel mercato comunitario, riportando tale obiettivo nelle più ampie finalità riconosciute dall’art. 2 del Trattato stesso. La concorrenza libera e leale, nell’ottica liberista delle moderne economie, svolge un ruolo peculiare nel funzionamento del mercato, consentendo agli “attori” dello stesso, siano essi imprese o consumatori, di agire senza dover sopportare il peso di accordi o pratiche che possano falsare i processi economici avvantaggiando grandemente alcuni a discapito di altri. Proprio in quest’ottica già il Trattato di Roma conteneva due norme, gli artt. 85 e 86, diventati poi, a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Amsterdam, gli artt. 81 e 82, il cui contenuto segna il passo della politica comunitaria, individuando quali siano le “intese” e gli “accordi vietati”, quali i comportamenti che determinino un “abuso di posizione dominante” e, soprattutto, quale Autorità comunitaria debba farsi garante della loro applicazione: la Commissione europea. Gli articoli in questione hanno come destinatari proprio le imprese, le quali, stipulando degli accordi sia di tipo verticale che orizzontale, potrebbero falsare le regole del mercato a proprio vantaggio, distorcendo, così, le politiche comunitarie e ledendo, indirettamente, gli interessi dei consumatori.

La pronuncia oggi in esame prende vita da un procedimento avviato innanzi al Tribunale di primo grado della Comunità europea (causa T-201/04), promosso dalla stessa Microsoft Corporation, a seguito della decisione adottata il 24 marzo 2004 dalla Commissione europea che riteneva che il colosso statunitense avesse violato l’art. 82 del Trattato e l’art. 54 dell’Accordo sullo spazio economico europeo.

La Commissione, infatti, riteneva Microsoft colpevole di aver posto in essere due comportamenti gravemente illeciti sotto il profilo concorrenziale. Il primo comportamento contestato consisteva nel rifiuto di Microsoft di fornire ad imprese concorrenti le informazioni relative alla interoperabilità, non consentendo, quindi, che venissero sviluppati, con riferimento al mercato dei sistemi operativi dedicati ai server dei “gruppi di lavoro”, dei prodotti in grado di fare concorrenza a quelli del colosso statunitense. Nello specifico la Commissione aveva imposto alla Microsoft di rendere note le specifiche dei suoi protocolli di comunicazione client/server e server/server a quanti avessero voluto sviluppare e distribuire sistemi operativi per “gruppi di lavoro”. La linea difensiva della Microsoft verteva sul fatto che questa prescrizione avrebbe comportato una discovery: rendere pubblici i cosiddetti “codici sorgente” dei propri programmi, ovvero il cuore della propria essenza.

Il Tribunale di primo grado della Comunità europea, però, ha precisato che la Commissione non aveva ordinato a Microsoft di rendere pubblico il codice sorgente ai suoi concorrenti,[2] e che la pubblicazione dei protocolli di comunicazione client/server e server/server a quanti avessero voluto sviluppare e distribuire sistemi operativi per “gruppi di lavoro”, non avrebbe comportato una simile conseguenza.

Si legge nella sentenza in questione che «…l’assenza di tale interoperabilità ha l’effetto di rafforzare la posizione di Microsoft sul mercato e comporta il serio rischio che la concorrenza venga eliminata…». Ancora, il Tribunale ha avuto modo di precisare che «...affinché un rifiuto opposto da chi sia titolare di diritti di proprietà intellettuale possa essere considerato un abuso di posizione dominante, devono essere soddisfatte tre condizioni: a) il rifiuto deve riguardare un prodotto o un servizio indispensabile all’esercizio di un’attività in un mercato vicino; b) il rifiuto deve essere tale da escludere ogni effettiva possibilità di concorrenza su quel mercato; c) il rifiuto deve essere in grado di impedire l’ingresso nel mercato di un nuovo prodotto per il quale ci possa essere potenziale richiesta da parte del consumatore. Qualora le sopradette circostanze siano presenti, il rifiuto di concedere una licenza può costituire un abuso di posizione dominante, sempre che non sia oggettivamente giustificato...».

Ad avviso del Tribunale la condotta tenuta dalla Microsoft ha avuto come conseguenza quella di rafforzare la propria posizione sul mercato, comportando il serio rischio che la concorrenza venisse eliminata.

Il secondo comportamento contestato alla Microsoft consisteva nel fatto di aver imposto, per l’acquisto di propri sistemi operativi, dei quali era il produttore leader, l’acquisto congiunto del programma Windows Media Player, programma che poteva essere benissimo venduto singolarmente, sia da Microsoft, sia da altre imprese concorrenti. Siamo in presenza di una clausola che restringe la concorrenza tra produttori diversi (interbrand)[3], in particolare, una vendita cosiddetta tying o vendita gemellata, in quanto accanto alla vendita del bene “desiderato” dal consumatore viene accostata la vendita di un prodotto che in origine non è “desiderato” dallo stesso[4].

Il Tribunale, anche in questo caso, ha condiviso la decisione della Commissione, laddove si precisa che l’offerta della sola versione di Windows abbinata a Windows Media Player ha avuto come conseguenza quella di falsare il giuoco della concorrenza, colpendo direttamente i produttori ed i fornitori di altri lettori di media concorrenti.

La sentenza del Tribunale di primo grado della Comunità europea, infine, si discosta dall’orientamento propugnato dalla Commissione, la quale richiedeva anche la nomina di un monitoring trustee indipendente che potesse accedere ad informazioni, documenti e codice sorgente dei prodotti di Microsoft. Questa ipotesi è stata ritenuta troppo lesiva del diritto alla riservatezza e segretezza.

Reggio Calabri, lì 13.12.2007                        Dott. Agostino Taverna