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In
merito al provvedimento di sequestro preventivo di un sito web
annullato dal Tribunale di Bergamo, la
Cassazione si è
invece così espressa: sussistendo gli elementi del reato di cui
all’art.171 ter, comma 2, lett.a-bis), cit., il giudice può disporre
il sequestro preventivo del sito web il cui gestore concorra
nell’attività penalmente illecita di diffusione nella rete Internet
di opere coperte da diritto d’autore, senza averne diritto,
richiedendo contestualmente che i provider del servizio di
connessione Internet escludano l’accesso al sito al limitato fine di
precludere l’attività di illecita diffusione di tali opere.
Corte di Cassazione
Sentenza 29 settembre - 23 dicembre
2009, n. 49437
... omissis ...
Svolgimento del processo
1. Con ordinanza emessa in data 1
agosto 2008 nel procedimento penale nei confronti di S.K., L.C., N.
F. e di S.G., tutti indagati per il reato di cui all'art. 110 c.p. e
L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 2, lett. a-bis), il
giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Bergamo,
accogliendo la richiesta del Pubblico Ministero, ordinava il
sequestro preventivo del sito web www...org
disponendo altresì che i fornitori di servizi internet (Internet
Service Provider) e segnatamente i provider operanti sul territorio
dello Stato italiano inibissero ai rispettivi utenti - anche a mente
del D.Lgs. 9 aprile 2003, n. 70, artt. 14 e 15 - l'accesso
all'indirizzo suddetto, ai relativi alias e nomi di dominio
rinvianti al sito medesimo.
Il g.i.p. - dopo aver diffusamente
descritto la tecnica informatica (cd. peer-to-peer a mezzo di file
torrent) di messa in circolazione nella rete Internet di opere
protette dal diritto d'autore, senza averne diritto - riteneva
sussistere il fumus delicti ed il periculum del reato di cui
all'art. 110 c.p. e 171 ter, comma 2, lett. a-bis), cit.
Con ricorso ex art. 324 c.p.p. e
successiva memoria i difensori di S.K. chiedevano l'annullamento del
sequestro preventivo, eccependo il difetto di giurisdizione,
l'insussistenza del fumus delicti, nonchè la falsa applicazione
dell'art. 321 c.p.p. e del D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 14 e 15. 2.
Con ordinanza del 24 settembre 2008 il tribunale per il riesame di
Bergamo, in accoglimento del ricorso, annullava il sequestro
preventivo.
Il tribunale riteneva la sussistenza
del fumus delicti, alla luce di quanto evidenziato dalla Guardia di
Finanza, che riferiva di un elevatissimo numero di contatti al sito
in questione, registrati sul territorio nazionale, che operavano il
downloading di opere coperte da diritto d'autore senza averne
diritto. Risultava quindi in punto di fatto che gli indagati,
attraverso il sito www...org
e con un'innovativa tecnologia informatica di trasferimento di file
(cd. peer-to-peer a mezzo di file torrent), mettevano a disposizione
del pubblico della rete Internet opere dell'ingegno protette;
condotta questa riconducibile a quella tipizzata nell'art. 171 ter,
comma 2, lett. a bis), citato.
Il tribunale inoltre riconosceva
sussistere anche il periculum, osservando che l'elevatissimo numero
di connessioni rilevate induceva a ritenere l'attualità della
condotta del delitto ipotizzato.
Osservava poi in diritto che le misure
cautelari - e segnatamente i sequestri - secondo l'ordinamento
processuale penale hanno carattere di numerus clausus; che di
conseguenza non è giuridicamente possibile emettere un sequestro
preventivo al di fuori delle ipotesi nominate per le quali
l'istituto è previsto; che il sequestro preventivo ha una evidente
natura reale, in quanto si realizza con l'apposizione di un vincolo
di indisponibilità sulla res, sottraendo il bene alla libera
disponibilità di chiunque; che dunque l'ambito di incidenza del
sequestro preventivo deve essere ristretto alla effettiva
apprensione della cosa oggetto del provvedimento.
Invece nella specie - riteneva il
tribunale - la censurata ordinanza del g.i.p. aveva il contenuto di
un ordine imposto dall'Autorità Giudiziaria a soggetti (allo stato)
estranei al reato, volto ad inibire, mediante la collaborazione
degli stessi, ogni collegamento al sito web in questione da parte di
terze persone. Tale misura cautelare, seppur astrattamente in linea
con la previsione del D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 14 e 15, si
risolveva in una inibitoria atipica, che spostava l'ambito di
incidenza del provvedimento da quello reale, proprio del sequestro
preventivo, a quello obbligatorio, in quanto indirizzato a soggetti
determinati (i cd. provider), ai quali veniva ordinato di conformare
la propria condotta (ossia di non fornire la propria prestazione),
al fine di ottenere l'ulteriore e indiretto risultato di impedire
connessioni al sito in questione.
In conclusione riteneva il tribunale
che l'utilizzo del provvedimento cautelare di cui all'art. 321
c.p.p., quale inibitoria di attività, non poteva essere condiviso,
in quanto produceva l'effetto di sovvertirne natura e funzione, di
talchè il sequestro doveva essere annullato in quanto illegittimo.
3. Avverso questa ordinanza ricorre
per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il tribunale
di Bergamo con due motivi.
In prossimità dell'udienza camerale i
difensori di fiducia di S. K.P., successivamente nominati in data 24
aprile 2009, hanno depositato memoria.
Motivi della decisione
1. Il ricorso del Procuratore della
Repubblica presso il tribunale di Bergamo è articolato in due
motivi.
Con il primo motivo il ricorrente
deduce l'erronea applicazione dell'art. 321 c.p.p. nella parte in
cui l'adito Tribunale per il riesame ha ritenuto la nullità
dell'ordinanza con cui il g.i.p. ha disposto il sequestro preventivo
per asserita carenza di conformità tra il suddetto provvedimento ed
il paradigma del sequestro preventivo, come disciplinato negli artt.
321 ss. c.p.p.. Censura quindi l'ordinanza impugnata nella parte in
cui ha annullato il sequestro, qualificandolo come provvedimento
atipico, esorbitante dal vigente ordinamento processuale, come tale
inammissibile in sede penale.
A tal fine osserva il ricorrente che
deve ammettersi che un sito Internet possa costituire oggetto di
sequestro. La sua natura di bene immateriale non pregiudica, in
linea di principio, l'applicabilità del vincolo non potendo negarsi
che ad un sito Internet in generale (ed al sito oggetto del
sequestro de quo in particolare) possa attribuirsi una sua
"fisicità", ovvero una dimensione materiale e concreta.
Inoltre secondo il ricorrente ben
poteva il g.i.p. disporre che i fornitori di servizi Internet
(Internet Service Provider) e segnatamente i provider operanti sul
territorio dello Stato italiano inibissero ai rispettivi utenti -
anche a mente del D.Lgs. n. 70 del 2003, artt. 14 e 15 - l'accesso
all'indirizzo www...org, ai relativi alias e nomi di dominio rinvianti al
sito medesimo. Ed invero l'attività prescritta con l'ordinanza di
sequestro, annullata dal tribunale per il riesame, non si traduce in
una surrettizia ed asseritamente atipica attività inibitoria nè nei
confronti degli indagati nè nei confronti dei fornitori di servizi
Internet.
Con il secondo motivo di ricorso il
ricorrente denuncia la violazione o erronea applicazione del D.Lgs.
9 aprile 2003, n. 70, artt. 14 e 16. Fermo restando l'esonero da
responsabilità per i fornitori di contenuti telematici riconducibili
a terzi, sussiste però un obbligo generale di vigilanza del provider
sui flussi telematici in transito sui propri sistemi. Altresì può
ritenersi operante - secondo il ricorrente - un principio di
doverosa cooperazione del provider con l'Autorità Giudiziaria,
nell'ambito dei servizi erogati; principio che si traduce
nell'obbligo di impedire o porre fine alle violazioni commesse,
quando la predetta Autorità lo richieda.
2. Preliminarmente va affermata la
ritualità della comunicazione degli avvisi per l'odierna udienza
camerale.
Deve rilevarsi che avverso l'ordinanza
del 1 agosto 2008 del g.i.p. presso il tribunale di Bergamo il solo
indagato S.K., a mezzo dei suoi originari difensori di fiducia,
proponeva istanza di riesame che veniva accolta dal tribunale con
l'ordinanza successivamente impugnata con ricorso per cassazione da
parte del Procuratore della Repubblica.
Non risultando i difensori di fiducia
dell'indagato essere abilitati a patrocinare innanzi a questa Corte,
è stato nominato un difensore d'ufficio, al pari che per gli altri
indagati che non hanno eletto domicilio in ****, nè hanno nominato
alcun difensore di fiducia.
L'avviso della camera di consiglio -
oltre ad essere notificato al difensore d'ufficio e agli altri
indagati presso questo stesso - è stato notificato anche
all'indagato S.K. presso i suoi difensori di fiducia nella fase del
riesame.
Deve infatti considerarsi che
l'indagato S.K. - il quale, in quanto residente all'estero, aveva
diritto ad essere invitato a dichiarare o ad eleggere domicilio nel
territorio dello Stato ai sensi dell'art. 169 c.p.p., comma 1, - ha
dichiarato il proprio domicilio all'estero ed ha nominato i suoi
difensori di fiducia in ****, talchè, in applicazione della citata
disposizione, "le notificazioni sono eseguite mediante consegna al
difensore".
Nella specie, trattandosi di
impugnazione di misura cautelare reale, ha trovato altresì
applicazione l'art. 324 c.p.p., comma 2, che, in caso di richiesta
di riesame, onera l'imputato (o - deve ritenersi - l'indagato), ove
non abbia già dichiarato o eletto domicilio o non si sia proceduto
al previo invito a dichiarare o ad eleggere il domicilio a norma
dell'art. 161 c.p.c., comma 2, (o - deve ritenersi - anche a norma
del citato art. 169 c.p.p., comma 1, c.p.p.), ad indicare il
domicilio presso il quale intende ricevere l'avviso previsto dal
comma 6 dell'art. 324 c.p.p. e, in mancanza, l'avviso è notificato
mediante consegna al difensore.
Per effetto di tale disposizione
l'imputato o l'indagato, che proponga richiesta di riesame e non
indichi il domicilio presso il quale intende ricevere l'avviso
d'udienza, deve intendersi domiciliato, a tal fine, presso il
proprio difensore di fiducia al quale va notificato (ed in concreto,
nella specie, è stato notificato per la camera di consiglio fissata
innanzi al tribunale di Bergamo) l'avviso di cui all'art. 324 c.p.p.,
comma 6.
Può allora enunciarsi, come principio
di diritto, che in tale evenienza - quella di un indagato residente
all'estero, destinatario dell'invito a dichiarare o eleggere il
domicilio nel territorio dello Stato ex art. 169 c.p.p., comma 1, il
quale, avendo invece dichiarato il domicilio all'estero nominando un
difensore di fiducia in ****, risulti ex lege (art. 324 c.p.p.,
comma 2) domiciliato presso il proprio difensore di fiducia ai fini
della notifica dell'avviso di cui all'art. 324 c.p.p., comma 6, - il
domicilio dell'indagato presso il difensore di fiducia permane anche
in caso di ricorso per cassazione avverso l'ordinanza che abbia
deciso la richiesta di riesame ex art. 324 c.p.p., nè è posto nel
nulla dalla circostanza che il difensore di fiducia non sia
abilitato a difendere innanzi a questa Corte.
Conseguentemente, nominato il
difensore d'ufficio per non essere quello di fiducia abilitato al
patrocinio innanzi a questa Corte, l'avviso d'udienza - che in
generale deve essere notificato anche all'imputato o all'indagato
(art. 613 c.p.p., comma 4) presso il domicilio dichiarato o eletto (Cass.,
sez. un., 6 novembre 1992 - 22 febbraio 1993, n. 14) - va
notificato, nella fattispecie suddetta, all'indagato presso il
difensore di fiducia della fase del riesame.
Tale prescrizione, così ricostruita a
garanzia dell'indagato residente all'estero, inizialmente negletta
per l'udienza camerale del 18 febbraio 2009 (v. ordinanza resa in
pari data), è stata ritualmente osservata per l'odierna udienza,
fermo restando che invece per gli altri indagati correttamente
l'avviso dell'odierna camera di consiglio è stato loro notificato
presso il nominato difensore d'ufficio.
3. Nel merito il ricorso, i cui due
motivi possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi, è
fondato nei limiti e con le precisazioni che seguono.
4. Innanzi tutto va affermato che
correttamente l'impugnata ordinanza del tribunale di Bergamo ha
ritenuto sussistere, quale presupposto del sequestro preventivo, il
fumus commissi delicti consistente nel trasferimento, a mezzo della
rete Internet, di file aventi il contenuto di opere coperte da
diritto d'autore in violazione del diritto esclusivo di
comunicazione al pubblico di tali opere.
La particolare tecnologia informatica
di condivisione di file tra utenti della rete Internet (c.d. file
sharing) e l'utilizzo di protocolli di trasferimento dei file
direttamente tra utenti (cd. peer-to-peer) per la diffusione in rete
di opere coperte da diritto d'autore - secondo la ricognizione in
punto di fatto operata dai giudici di merito - non escludono la
configurabilità del reato; ciò di cui in realtà non dubita
l'ordinanza impugnata, che puntualmente da conto degli elementi di
fatto rilevanti nella specie, confermando peraltro la ricostruzione,
sempre in punto di fatto, operata dal g.i.p..
Può comunque considerarsi in proposito
che - come emerge dalla ricognizione in punto di fatto operata dai
giudici di merito - la caratteristica della condivisione di file
(file sharing) e dei protocolli di trasferimento dei file, del tipo
peer-to-peer, è quella di aver decentrato plesso gli utenti (client)
- verso i quali, in quanto utenti finali, c'è l'attività di
ricezione di file per via telematica (cd. downloading) dell'opera
coperta da diritto d'autore - anche l'attività di invio di file per
via telematica (cd. uploading) dell'opera stessa. Quindi la
"diffusione" dell'opera coperta da diritto d'autore non avviene dal
centro (il sito web) verso la periferia (che riceve il downloading),
ma da utente (che effettua l'uploading) ad utenti che lo ricevono;
quindi da "pari a pari" (peer-to-peer) non essendoci un centro (il
sito web) che "possiede" l'opera e la trasferisca in periferia agli
utenti che accedono al sito. L'opera è invece in periferia, presso
gli utenti stessi, e da questi è trasferita - e quindi diffusa - ad
altri utenti. Pertanto il reato di diffusione dell'opera, senza
averne diritto, mediante la rete Internet è commesso innanzi tutto
da chi fa l'uploading; reato previsto, rispettivamente, dalla L. 22
aprile 1941, n. 633, art. 171, comma 1, lett. a-bis), se c'è la
messa a disposizione dell'opera in rete "a qualsiasi scopo e in
qualsiasi forma", ma non a scopo di lucro, ovvero dall'art. 171 ter,
comma 2, lett. a-bis), se c'è la comunicazione dell'opera in rete a
fine di lucro; reato quest'ultimo che, nella specie, è quello per il
quale si procede essendosi ravvisato - da parte dei giudici di
merito - il fine di lucro negli introiti delle inserzioni
pubblicitarie a pagamento. La condotta attribuita agli imputati è
attualmente descritta dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma
2, lett. a- bis), introdotto dal D.L. 22 marzo 2004, n. 72, art. 1,
comma 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 maggio 2004, n.
128, e poi ulteriormente modificato dal D.L. 31 gennaio 2005, n. 7,
art. 3, comma 3-quinquies, convertito in L. 31 marzo 2005, n. 43,
che ancora la punibilità a tale titolo mediante il riferimento
all'ipotesi che il fatto venga commesso "a fini di lucro" (cfr. Cass.,
sez. 3^, 22 novembre 2006 - 9 gennaio 2007 n. 149).
5. Il problema che nella specie si
pone è se a questa condotta delittuosa sia estraneo, o meno, il
titolare del sito che mette in comunicazione gli utenti i quali
commettono l'illecito con l'attività di uploading. Se il sito web si
limitasse a mettere a disposizione il protocollo di comunicazione
(quale quello peer-to-peer) per consentire la condivisione di file,
contenenti l'opera coperta da diritto d'autore, ed il loro
trasferimento tra utenti, il titolare del sito stesso sarebbe in
realtà estraneo al reato.
Però se il titolare del sito non si
limita a ciò, ma fa qualcosa di più - ossia indicizza le
informazioni che gli vengono dagli utenti, che sono tutti potenziali
autori di uploading, sicchè queste informazioni (i.e. chiavi di
accesso agli utenti periferici che posseggono, in tutto o in parte,
l'opera), anche se ridotte al minimo, ma pur sempre essenziali
perchè gli utenti possano orientarsi chiedendo il downloading di
quell'opera piuttosto che un'altra, sono in tal modo elaborate e
rese disponibili nel sito, ad es. a mezzo di un motore di ricerca o
con delle liste indicizzate - il sito cessa di essere un mero
"corriere" che organizza il trasporto dei dati. C'è un quid pluris
in quanto viene resa disponibile all'utenza del sito anche una
indicizzazione costantemente aggiornata che consente di percepire il
contenuto dei file suscettibili di trasferimento. A quel punto
l'attività di trasporto dei file (file transfert) non è più
agnostica; ma si caratterizza come trasporto di dati contenenti
materiale coperto da diritto d'autore. Ed allora è vero che lo
scambio dei file avviene da utente ad utente (peer-to- peer), ma
l'attività del sito web (al quale è riferibile il protocollo di
trasferimento e l'indicizzazione di dati essenziali) è quella che
consente ciò e pertanto c'è un apporto causale a tale condotta che
ben può essere inquadrato nella partecipazione imputabile a titolo
di concorso di persone ex art. 110 c.p.; cfr.: Cass., sez. 2^, 17
giugno 1992 - 16 luglio 1992, n. 8017, secondo cui l'attività di chi
concorre nel reato ex art. 100 c.p. può essere rappresentata da
qualsiasi forma di compartecipazione o contributo di ordine
materiale o psicologico a tutte o ad alcune delle fasi di ideazione,
organizzazione ed esecuzione della condotta illecita; Cass., sez.
1^, 14 febbraio 2006 - 2 maggio 2006, n. 15023, secondo cui la
partecipazione al reato può consistere anche in un apporto che
soltanto agevoli la condotta illecita; Cass., sez. 4^, 22 maggio
2007 - 26 giugno 2007, n. 24895, secondo cui anche il mero
"contributo agevolatore", che, se di "minima importanza", da luogo
all'attenuante di cui all'art. 114 c.p., comunque consente
l'imputazione a titolo di concorso nel reato; infine cfr. anche Cass.,
sez. 6^, 28 giugno 2007 - 30 luglio 2007, n. 30968, sulla
responsabilità a titolo di concorso del direttore responsabile di un
sito web ove era stata effettuata la pubblicazione di un atto
amministrativo a carattere riservato.
Nè la circostanza che la condotta di
partecipazione sia stata posta in essere all'estero fa venir meno la
giurisdizione del giudice nazionale laddove una parte della condotta
comune abbia avuto luogo in ****; cfr. Cass., sez. 5^, 9 luglio 2008
- 20 ottobre 2008, n. 39205, secondo cui, in caso di concorso di
persone nel reato, ai fini della sussistenza della giurisdizione
penale del giudice italiano e per la punibilità di tutti i
concorrenti, è sufficiente che nel territorio dello Stato sia stata
posta in essere una qualsiasi attività di partecipazione da parte di
uno qualsiasi dei concorrenti. Cfr. anche Cass., sez. 5^, 17
novembre 2000 - 27 dicembre 2000, n. 4741, che ha affermato che il
giudice italiano è competente a conoscere della diffamazione
compiuta mediante l'inserimento nella rete telematica Internet di
frasi offensive e/o immagini denigratorie, anche nel caso in cui il
sito web sia stato registrato all'estero, purchè l'offesa sia stata
percepita da fruitori che si trovino in Italia.
In altre parole la tecnologia
peer-to-peer decentra sì l'uploading (la diffusione in rete
dell'opera), ma non ha anche l'effetto, per così dire, di decentrare
l'illegalità della diffusione dell'opera coperta da diritto d'autore
senza averne diritto. Rimane comunque un apporto del centro (ossia
del titolare del sito web) a ciò che fa la periferia (gli utenti del
servizio informatico che, utilizzando quanto reso disponibile nel
sito web, scaricano l'opera protetta dal diritto d'autore), apporto
che, nel nostro ordinamento giuridico, consente l'imputazione a
titolo di concorso nel reato previsto dal cit. art. 171 ter, comma
2, lett. a bis), cit..
6. Se poi si considerano in
particolare più sofisticate tecnologie di tale trasferimento di file
- quale quella che frammenta l'opera in modo da coinvolgere più
utenti nell'attività di uploading (a mezzo dei cd. file torrent) -
si ha in realtà che, sotto il profilo giuridico appena considerato,
non cambia nulla. La diffusione dell'opera coperta da diritto
d'autore avviene sempre da utente ad utente tramite un più
sofisticato protocollo peer-to-peer che, frammentando l'attività di
uploading, ha l'effetto di velocizzarla e di evitare le "code" di
attesa nel caso in cui tale attività sia operata da un unico utente.
Questa possibile frammentazione dell'attività di uploading comporta
che la messa in rete dell'opera è riferibile non più ad un
determinato utente, ma ad una pluralità di essi che concorrono tutti
diffondendo una parte dell'opera coperta da diritto d'autore.
Portando al limite questa frammentazione si può anche ipotizzare che
il singolo utente diffonda un frammento dell'opera che, preso in sè,
non sia sufficientemente significativo sotto il profilo strettamente
giuridico, sì da non potersi considerare di per sè solo coperto da
diritto d'autore. Ma, ricomponendo i frammenti secondo le istruzioni
di tracciamento che sono nel sito web, si ha il trasferimento
dell'opera intera (o di parti di essa), la cui diffusione è
ascrivibile innanzi tutto ai singoli utenti. Mentre l'attività di
indicizzazione e di tracciamento, che è essenziale perchè gli utenti
possano operare il trasferimento dell'opera (che in tal caso va da
una pluralità di utenti autori dell'uploading verso una potenziale
pluralità di utenti ricettori del downloading) è ascrivibile al
(gestore del) sito web e quindi rimane l'imputabilità a titolo di
concorso nel reato di cui all'art. 171 ter, comma 2, lett. a-bis),
cit..
Sarebbe possibile predicare
l'estraneità del sito web - o, più precisamente, del suo titolare -
alla diffusione dell'opera solo nel caso estremo in cui la sua
attività fosse completamente agnostica, ove ad es. anche
l'indicizzazione dei dati essenziali tosse decentrata verso la
periferia. In tal caso sì vi sarebbe solo una comunità di utenti (un
social network) che condividono un protocollo di trasferimento di
dati ed i quali tutti indicizzano i dati stessi consentendo la
reperibilità delle informazioni essenziali. In questa evenienza il
materiale messo in comune e reso disponibile per il trasferimento
potrebbe essere il più vario (coperto, o meno, da diritto d'autore)
e la responsabilità penale sarebbe solo degli utenti che operano l'uploading
e prima ancora l'indicizzazione dei dati.
7. Tutto ciò considerato in generale
sull'astratta configurabilità del reato di cui all'art. 171 ter,
comma 2, lett. a-bis), cit., deve rilevarsi, con riferimento al caso
di specie, che nell'ordinanza impugnata è detto che le "chiavi" per
accedere agli archivi degli utenti che posseggono l'opera coperta
dal diritto d'autore si trovano nel sito web denominato www...org,
quindi l'attività di indicizzazione e il risultato della stessa (i
cd. file di tracciamento) sono nel sito. Ciò consente - sotto il
profilo del fumus - di escludere che dagli atti emerga il
decentramento anche dell'attività di indicizzazione, essenziale per
la diffusione dell'opera, e di affermare invece la sussistenza di
una condotta riferibile al menzionato sito web - e più precisamente
agli attuali indagati quali titolari e gestori dello stesso - e
rilevante sul piano penale a titolo di concorso nel reato di cui
all'art. 171 ter, comma 2, lett. a-bis), cit..
L'ordinanza impugnata del tribunale
per il riesame, al pari dell'ordinanza del g.i.p., ritiene poi
sussistere il periculum per l'adottabilità della misura cautelare
del sequestro preventivo; ciò che implica una valutandone in fatto
non censurabile e non censurata in questa sede di legittimità.
Quindi in sintesi sussistono - per le
ragioni finora esaminate - sia l'astratta configurabilità del reato
di cui all'art. 171 ter, comma 2, lett. a-bis), cit., verificabile
in sede di legittimità costituendo ciò una questione di diritto e
stante il generale disposto dell'art. 129 c.p.p., sia anche il
periculum, non oggetto di censure.
8. Proseguendo oltre nell'esame dei
presupposti del sequestro preventivo disposto dal g.i.p., ma
annullato dal tribunale per il riesame, deve considerarsi che la
circostanza che l'hardware del sito non sia in **** non esclude la
giurisdizione del giudice penale nazionale in ragione del disposto
dell'art. 6 c.p.. Infatti il reato di diffusione in rete dell'opera
coperta da diritto d'autore si perfeziona con la messa a
disposizione dell'opera in favore dell'utente finale. Se si
considerano gli utenti nel territorio dello Stato che accedono,
tramite provider, al sito www...org
e scaricano da altri utenti, non localizzati, opere coperte da
diritto d'autore, c'è comunque che la condotta penalmente illecita
di messa a disposizione in rete dell'opera stessa si perfeziona nel
momento in cui l'utente in **** riceve il file o i file che
contengono l'opera. Quindi, pur essendo globale e sovranazionale
l'attività di trasmissione di dati a mezzo della rete Internet, vi è
comunque, nella fattispecie, una parte dell'azione penalmente
rilevante che avviene nel territorio dello Stato e ciò consente di
considerare come commesso nel territorio dello Stato il reato di
diffusione non autorizzata di opere coperte da diritto d'autore
limitatamente agli utenti in ****.
Per la possibilità di sequestro
preventivo di beni all'estero v.
Cass., sez. 2^, 22 novembre 2005 - 16
gennaio 2006, n. 1573, che ha affermato che è legittimo il
provvedimento di sequestro preventivo disposto, senza (in realtà
prima del)l'attivazione di una rogatoria internazionale, in
riferimento a beni esistenti all'estero, dovendosi distinguere il
momento decisorio della misura, che rientra nella competenza
dell'autorità giudiziaria interna secondo la normativa nazionale, da
quello esecutivo, su cui il controllo è di esclusiva competenza
dell'autorità straniera secondo la sua legislazione.
9. L'impugnata l'ordinanza del
tribunale di Bergamo ha ritenuto che la misura cautelare adottata
dal g.i.p. presso il tribunale di Bergamo è illegittima in quanto
non ha il contenuto tipico del sequestro, ma costituisce, nella
sostanza, un'inammissibile inibitoria, al pari di un provvedimento
cautelare civile, violando così il principio della tipicità delle
misure cautelari che opera nel processo penale, a differenza del
processo civile che segnatamente non tipicizza il contenuto dei
provvedimenti cautelari d'urgenza. Su questa affermazione si
appuntano in particolare le censure del Procuratore della Repubblica
ricorrente, che - come rilevato - sono fondate.
10. Deve innanzi tutto considerarsi
che il provvedimento del g.i.p. ha un contenuto complesso perchè da
una parte ha sequestrato il sito web in questione ed ha d'altra
parte disposto che i provider inibiscano l'accesso al sito; questo
duplice contenuto della misura cautelare converge verso l'obiettivo
di interdire l'attività penalmente rilevante, ossia la illecita
diffusione di opere coperte da diritto d'autore verso utenti in
****. Questo provvedimento è stato annullato dal tribunale che ha
ritenuto che il decreto censurato ha il contenuto di un ordine
imposto dall'autorità giudiziaria a soggetti ... estranei al reato"
(i provider della connessione); quindi si tratterebbe solo di una
mera inibitoria sub specie di sequestro preventivo.
In realtà così non è perchè c'è
innalzi tutto il sequestro del sito web, come emerge anche e
soprattutto dall'ordinanza del g.i.p. dove si legge "La struttura
organizzativa, invero, appare organizzata e realizzata interamente
all'estero, in quanto gli apparati informatici dei server come
risulta dalle informazioni di pubblico dominio reperibili in
Internet - sono stati materialmente collocati dapprima in ****,
quindi in ****".
Il fatto che l'hardware sia collocato
all'estero, non è però di impedimento all'adottabilità del
provvedimento di sequestro preventivo una volta che si ritenga -
come si è sopra affermato - la giurisdizione del giudice penale
nazionale ex art. 6 c.p..
11. Va poi ribadito che il sequestro
preventivo ha carattere reale nel senso che esso ha ad oggetto
l'apprensione di una res, pur non necessariamente "materiale" in
senso stretto (cfr. Cass., sez. 3^, 27 settembre 2007 - 24 ottobre
2007, n. 39354, sul sequestro preventivo di un sito web recante
messaggi ed annunci di contenuto osceno; Cass., sez. 3^, 4 luglio
2006 - 10 ottobre 2006, n. 33945, sull'ammissibilità del sequestro
preventivo di un portale web; Cass., sez. 5^, 4 giugno 2002 - 3
luglio 2002, n. 25489, sull'ammissibilità del sequestro di
un'azienda come complesso di beni materiali ed immateriali; Cass.,
sez. 1^, 22 settembre 1997 - 14 ottobre 1997, n. 5148,
sull'ammissibilità del sequestro di un'utenza telefonica; Cass.,
sez. 5^, 21 aprile 1997 - 22 maggio 1997, n. 1933,
sull'ammissibilità del sequestro di un diritto di credito ove
suscettibile di essere qualificato come "cosa pertinente al reato";
Cass., sez. 6^, 24 marzo 1992 - 8 maggio 1992, n. 979,
sull'ammissibilità del sequestro delle quote sociali di una società
a responsabilità limitata), vuoi nell'ipotesi in cui sia connessa al
reato (cfr. C. cost. n. 48 del 1994 che parla di "vincolo di
pertinenzialità col reato") perchè può aggravare o protrarre le
conseguenze del reato ovvero agevolare la commissione di altri
reati, sì da poterla qualificare come "cosa pertinente al reato",
vuoi nel caso in cui di essa sia possibile la confisca. Non è invece
possibile il "sequestro preventivo di attività"; cfr. Cass., sez.
2^, 9 marzo 2006 - 24 marzo 2006, n. 10437, e Cass., sez. 6^, 14
dicembre 1998 - 2 febbraio 1999, n. 4016, secondo cui il sequestro
preventivo può avere ad oggetto solo il risultato di un'attività e
non l'attività in se, perchè è estranea ad esso la funzione di
inibizione di comportamenti.
Questa limitazione dell'area del
sequestro preventivo va però chiarita se solo si pensa che già la
Relazione al progetto preliminare del codice di rito, nel riferirsi
ai vincoli creati sulla cosa col sequestro preventivo, specificava
che il sequestro non mira semplicemente a sottrarre la disponibilità
della cosa pertinente al reato a chi la detiene, ma "tende piuttosto
ad inibire certe attività ... che il destinatario della misura può
realizzare mediante la cosa".
In disparte la confiscabilità della
cosa, il "vincolo di pertinenzialità col reato" è condizione
necessaria e sufficiente per predicare il carattere reale della
misura, che non viene meno per il fatto che conseguentemente non sia
più possibile svolgere alcuna attività sulla cosa sequestrata. Nel
sequestro preventivo c'è anche un inevitabile contenuto inibitorio
di attività per il solo fatto che per effetto della misura cautelare
siano precluse quelle attività che richiedono la disponibilità della
cosa.
Ma non è quest'altra faccia del
sequestro preventivo a trasformare la misura cautelare in una mera
inibitoria di attività; la quale si specifica invece come mero
ordine di fare o non fare, questo sì non suscettibile di rivestire
la forma del sequestro preventivo per difetto del carattere reale
che lo tipicizza.
In questo contesto si innesta poi
anche l'ulteriore e delicato problema - che però nella specie in
esame non rileva - del raccordo tra la giurisdizione penale ed il
normale esercizio della giurisdizione civile o dell'attività
amministrativa allorchè il sequestro preventivo (segnatamente di
atti e documenti) si atteggi essenzialmente ad (inammissibile)
inibizione dell'una o dell'altra (sono le fattispecie esaminate
rispettivamente da Cass., sez. 2^, 9 marzo 2006 - 24 marzo 2006, n.
10437, e da Cass., sez. 6^, 14 dicembre 1998 - 2 febbraio 1999, n.
4016, sopra cit.).
Nel caso di specie - che vede invece
essere oggetto del sequestro un sito web che, per le considerazioni
sopra svolte, partecipa all'attività di diffusione nella rete
Internet di un'opera coperta da diritto d'autore senza averne
diritto (cfr. in particolare Cass., sez. 3^, 4 luglio 2006 - 10
ottobre 2006, n. 33945, cit.) - c'è indubbiamente un risvolto della
misura cautelare che può essere riguardato come un'inibitoria a
proseguire in tale attività penalmente illecita. Ma si rimane
nell'ambito del sequestro preventivo che investe direttamente la
disponibilità del sito web e che, solo come conseguenza, ridonda
anche in inibizione di attività.
Sicchè sussiste, sotto questo profilo,
il carattere reale del sequestro preventivo che quindi non viola il
principio di tipicità delle misure cautelari penali.
12. L'originario provvedimento del
g.i.p., annullato dal tribunale per il riesame, ha disposto poi che
i fornitori di servizi internet (Internet Service Provider) e
segnatamente i provider operanti sul territorio dello Stato italiano
inibissero ai rispettivi utenti l'accesso all'indirizzo del sito web
denominato www...org, ai relativi alias e nomi di dominio rinvianti al
sito medesimo.
Nella specie pertanto al sequestro
preventivo del sito web si accompagna una vera e propria inibitoria
che - questa sì - è priva del carattere reale, ma ciò non inficia la
legittimità della misura cautelare nel suo complesso giacchè
comunque è soddisfatto il principio di tipicità e di legalità.
Occorre infatti considerare in
proposito che in questa specifica materia (della circolazione di
dati sulla rete informatica Internet) uno speciale potere inibitorio
è assegnato all'autorità giudiziaria dal D.Lgs. 9 aprile 2003, n.
70, artt. 14 e 16, di attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa
ai servizi della società dell'informazione. Tale normativa speciale,
nel prevedere in generale la libera circolazione - nei limiti però
del rispetto del diritto d'autore: art. 4, comma 1, lett. a) - di
tali servizi, quali quelli prestati dai provider per l'accesso alla
rete informatica Internet, contempla anche, come deroga a tale
principio, che la libera circolazione di un determinato servizio
possa essere limitata con provvedimento dell'autorità giudiziaria
per motivi attinenti all'opera di prevenzione, investigazione,
individuazione e perseguimento di reati. In particolare l'art. 14,
comma 3, art. 15, comma 3, e art. 16, comma 3, prevedono che
l'autorità giudiziaria possa esigere, anche in via d'urgenza, che il
prestatore del servizio impedisca o ponga fine alle violazioni
commesse; disposizioni queste che vanno lette unitamente al
successivo art. 17; il quale esclude sì un generale obbligo di
sorveglianza nel senso che il provider non è tenuto a verificare che
i dati che trasmette concretino un'attività illecita, segnatamente
in violazione del diritto d'autore, ma - congiuntamente all'obbligo
di denunciare l'attività illecita, ove il prestatore del servizio ne
sia comunque venuto a conoscenza, e di fornire le informazioni
dirette all'identificazione dell'autore dell'attività illecita -
contempla che l'autorità giudiziaria possa richiedere al prestatore
di tali servizi di impedire l'accesso al contenuto illecito (art.
17, comma 3).
La lettura congiunta di tali
disposizioni consente di affermare che sussiste un potere inibitorio
dell'autorità giudiziaria penale avente il contenuto di un ordine ai
provider dei servizi suddetti di precludere l'accesso alla rete
informatica Internet al solo fine di impedire la prosecuzione della
perpetrazione del reato di cui all'art. 171 ter, comma 2, lett.
a-bis), cit.
Tale inibitoria peraltro deve essere
rispettosa del principio di "proporzionalità" (D.Lgs. n. 70 del
2003, art. 5, comma 2, lett. b, cit.) della limitazione dell'accesso
rispetto all'obiettivo di individuazione e perseguimento di reati,
atteso che la circolazione di informazioni sulla rete informatica
Internet rappresenta pur sempre una forma di espressione e
diffusione del pensiero che ricade nella garanzia costituzionale
dell'art. 21, primo comma, Cost. (cfr. in proposito Cass., sez. 3^,
11 dicembre 2008 - 10 marzo 2009, n. 10535, che, con riferimento ai
blog sulla rete Internet, distingue tra libertà di manifestazione
del pensiero e libertà di stampa);
profilo questo che però nella specie
non viene in rilievo perchè il ricorso in esame pone solo il quesito
dell'astratta configurabilità, o meno, di un'inibitoria di accesso
ad un sito web mediante la rete informatica Internet, quale
provvedimento del giudice penale che acceda ad un sequestro
preventivo del sito stesso. Tale inibitoria può essere adottata
"anche in via d'urgenza", come espressamente prevedono l'art. 14,
comma 3, art. 15, comma 3, e art. 16, comma 3, sicchè, coniugando
tali disposizioni con l'art. 321 c.p.p., è possibile che il giudice
penale, nel disporre il sequestro preventivo del sito web, che -
come già rilevato - costituisce una misura cautelare di carattere
reale, possa contestualmente richiedere ai provider di escludere
l'accesso al sito al limitato fine, nella specie, di precludere
l'attività di illecita diffusione di opere coperte da diritto
d'autore; così realizzandosi un rafforzamento della cautela che
dalla mera sottrazione della disponibilità della cosa, tipica del
sequestro preventivo, si amplia fino a comprendere anche una vera e
propria inibitoria di attività, rispettosa anch'essa, nella
particolare fattispecie in esame, del principio di tipicità e di
legalità in quanto riferibile ad espresse e specifiche previsioni
normative.
Quindi il quesito di diritto sopra
posto trova, nelle citate disposizioni, una risposta affermativa nel
senso che, sussistendo gli elementi del reato di cui all'art. 171
ter, comma 2, lett. a-bis), cit., il giudice può disporre il
sequestro preventivo del sito web il cui gestore concorra
nell'attività penalmente illecita di diffusione nella rete Internet
di opere coperte da diritto d'autore, senza averne diritto,
richiedendo contestualmente che i provider del servizio di
connessione Internet escludano l'accesso al sito al limitato fine di
precludere l'attività di illecita diffusione di tali opere.
13. Pertanto il ricorso va accolto con
conseguente rinvio al tribunale di Bergamo.
P.Q.M.
la Corte annulla l'ordinanza impugnata
e rinvia al tribunale di Bergamo.
Così deciso in Roma, il 29 settembre
2009.
Depositato in Cancelleria il 23
dicembre 2009. |