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Sblocco dei cellulari:
tra condotta
penalmente rilevante e strategia di marketing
Dott.ssa Cristina Vizzari*
Una nota compagnia telefonica, prima in ordine di
tempo a lanciare sul mercato la tecnologia UMTS, ha recentemente adottato una
strategia aziendale che le permette di offrire cellulari a prezzi contenuti. La
contropartita è il “blocco” del telefonino, che può essere di due tipi: 1)
operator lock, che vincola l’uso del cellulare alla rete del gestore e
permette l’utilizzo di qualsiasi usim; 2) sim lock, che vincola l’uso del
telefono ad una sola usim.
Inutile dire che sul web le informazioni per
sbloccare i cellulari proliferano! E’ addirittura possibile acquistare via web
l’hardware necessario all’operazione. La risposta non si è fatta attendere… E’
in corso, infatti, una interessante controversia che vede contrapposte la
società di cui sopra, che ha citato in giudizio l’azienda di telefonia
concorrente, chiedendo poco meno di 84 milioni di euro di danni. L’accusa è di
aver incoraggiato i propri clienti a sbloccare i cellulari sia indirettamente,
con promozioni ad hoc, sia direttamente con lo sblocco dei cellulari attuato nei
negozi.
Il convenuto, da parte sua, lamenta che “il
fenomeno di blocco dei telefoni limita la libertà del cliente, distorce il
normale gioco della concorrenza, creando una barriera che disincentiva o
impedisce l’eventuale passaggio del cliente ad altro operatore con la
portabilità del numero, a causa della maggiore spesa che deve essere affrontata
per l’acquisto di altro telefono.”
Questa, in breve, la situazione… Cerchiamo, ora,
di fare chiarezza tra i dati normativi a disposizione, per capire se lo sblocco
dei cellulari possa costituire condotta penalmente rilevante ai sensi degli
articoli 615 ter e quater: “Accesso abusivo ad un sistema informatico o
telematico” e “Detenzione e diffusione abusiva di codici di accesso a sistemi
informatici e telematici”.
Per completezza di analisi e prima di passare alla
disamina del caso, è bene richiamare, accanto alle norme penalistiche, la legge
sul diritto d’autore e le norme relative ai contratti (artt.1341-1342) con
riferimento alle “Condizioni generali di contratto” e “Contratto concluso
mediante formulari”e il novello codice in materia dei dati personali, e valutare
punto per punto come il caso in esame si configuri rispetto alle varie
disposizioni di legge.
1.
Innanzitutto, sarebbe opportuno
partire dal contratto firmato, leggerlo attentamente cercando la voce relativa
al vincolo in oggetto: viene espressamente richiamato il blocco del cellulare?
Se la risposta è no, dovremmo concludere che ciò per cui non abbiamo firmato non
può esserci successivamente addebitato o accollato. E, a ben vedere, nel caso di
specie il blocco imposto dal gestore, qualora fosse espressamente previsto dal
contratto, creando un palese squilibrio tra le posizioni dei due contraenti, non
rientrerebbe nell’alveo della disciplina delle clausole vessatorie ? In caso
affermativo, la clausola dovrebbe essere approvata mediante sottoscrizione
apposita, pena la nullità della stessa.
2.
La disciplina civilistica consente
al proprietario di disporre liberamente del bene acquistato, senza che ciò possa
arrecare nocumento a terzi, è ovvio, e altrettanto ovvio è che siano esclusi da
tale disciplina i cellulari in comodato, che rimangono di proprietà del gestore.
3.
La violazione/modifica del software
protetto da copyright (nel caso di specie il firmware del cellulare), non
sussisterebbe, in quanto la possibilità dello sblocco è insita nel firmware
stesso.
4.
E ancora, bisognerebbe riflettere
sulla sussistenza di una violazione o accesso non autorizzato a sistemi
informatici, posto che le sim funzionanti di altri gestori sono
autorizzate e registrate presso il gestore di appartenenza.
5.
Il codice sulla protezione dei dati
non consente di trasmettere i dati di un IMEI, considerato dato personale del
cliente, tra gestori. Per chiarezza ricordiamo che il suddetto codice è una
sorta di numero di telaio del terminale che l’utente può trovare, oltre che
sulla scatola del telefono, dietro la batteria o digitando sulla tastiera una
breve sequenza.
Ciò premesso, non dimentichiamo che, accendendo il
cellulare, sono tre i dati che viaggiano sulla rete del proprio gestore 1) IMEI;
2) numero di telefono; 3) identificativo sim HRL) e al massimo uno sulla rete
del gestore che riceve la chiamata (numero di telefono se non nascosto).
Dovremmo quindi inferirne che se il gestore “A” riceve una chiamata non potrà
mai capire se è stato usato un cellulare venduto da lui e sbloccato con la SIM
del gestore “B”, posto che non viene trasmesso IMEI.
*Consulente legale, Master in Diritto delle Reti
Telematiche, Univ. di Messina.
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