Dott.ssa Teresa Romeo^*

 “Chiunque abusivamente duplica, per trarne profitto, programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE), è soggetto alla pena della reclusione da sei mesi a tre anni e della multa da € 2.582 a € 15.493”. Così recita l’art. 171bis della legge n. 633/1941 sul Diritto d’autore, e per chi si fosse chiesto, in special modo imprenditori e professionisti, essendo i privati realisticamente poco interessati alle sortite della Guardia di Finanza, quali elementi fossero sufficienti a fondare l’ipotesi di reato, una risposta è stata fornita dal GIP di Bolzano.

Non ci è dato sapere, almeno per il momento, quanto ed in che limiti la pronuncia del Gip sarà condivisa dalla magistratura giudicante nei prossimi mesi, ma è certo che la sentenza del marzo scorso ha fornito spunti di riflessione ed argomenti di dibattito relativamente alle questioni sollevate circa l’interpretazione delle norme a tutela del software.

Mi riferisco in particolare ai due principi sanciti nella pronuncia in esame riguardanti, il primo, la condotta effettivamente punita dall’art. 171bis e la distinzione fra questa e quella invece contemplata dall’art. 174ter che prevede solo una sanzione amministrativa, il secondo, la prova del reato che non può essere desunta sic et simpliciter dal possesso di un CD privo di contrassegno SIAE.

Quanto al primo punto, il giudice ha ritenuto di dover individuare lo “scopo imprenditoriale” richiesto dalla norma alla luce di quanto previsto dall’art. 171ter, comma II, con la conseguenza di identificare il suddetto scopo con la condotta di chi commette il fatto “esercitando in forma imprenditoriale attività di riproduzione, distribuzione, vendita o commercializzazione, importazione di opere tutelate dal diritto d’autore” e non, invece, con l’uso di un programma da parte di un imprenditore. Tale interpretazione appare, però, in contrasto con quanto sostenuto dalla Corte di Cassazione nella sentenza del 28.06.2001, con la quale la Suprema Corte ha, al contrario, sottolineato come elemento del reato fosse, anche prima della riforma che ha aggiunto la parola imprenditoriale al già previsto scopo commerciale, l’utilizzazione, da parte dell’imprenditore, del software senza la prescritta licenza.

Quanto al resto della decisione, a parere della scrivente, di portata apparentemente meno sensazionale e certamente meno discutibile, ma probabilmente destinato ad essere ripreso nelle pronunce future è il principio sancito dal Gip di Bolzano in materia di prova del reato.

Secondo quanto statuito, la provenienza illecita del software non sarebbe provata dalla semplice assenza del contrassegno SIAE o di etichette originali, essendo comunque necessario risalire alla fonte del programma, stabilire a chi è stato venduto originariamente, nonché seguire le sue vicende successive.

Dando prova di particolare attenzione alle concrete modalità attraverso le quali spesso si viene in possesso di un programma per elaboratore, il Giudice esamina una serie di situazioni nelle quali, pur in assenza di contrassegni ed etichette, non si può parlare di provenienza illecita del software.

Non costituisce, pertanto, prova del reato la circostanza che l’acquirente non si sia registrato presso il produttore del software, per scelta o per dimenticanza, non esistendo alcun obbligo alla registrazione. Né potrebbe individuarsi, nel nostro ordinamento, una norma che imponga all’acquirente di conservare sine die i documenti di acquisto.

Ancora, nulla vieta di acquistare un programma usato anche se sprovvisto del manuale di istruzioni, la cui presenza fa solitamente pensare alla liceità della provenienza del software.

Non è in contrasto con le norme a tutela del diritto d’autore fare una copia di riserva del software, per cui la copia in uso potrebbe legittimamente essere in possesso di chi la utilizza pur non essendo originale.

Non è da escludere, poi, che il CD sia veramente pirata, ma che l’acquirente inesperto non abbia avuto modo di rendersene conto al momento dell’acquisto.

Infine, il programma potrebbe essere stato legittimamente acquistato all’estero, circostanza sufficiente a spiegare l’assenza del contrassegno SIAE.

Altro elemento del reato è, naturalmente, quello soggettivo del dolo, che il Giudice non riesce ad intravedere nell’ipotesi, invero probabile, in cui il titolare dell’azienda non si occupi personalmente dell’acquisto e dell’installazione dei programmi, lasciando tali incombenze a tecnici più esperti, per cui la violazione di sigilli e l’accettazione delle condizioni apparse sullo schermo non sarebbero certamente azioni attribuibili all’utente finale.

Le riflessioni svolte nella sentenza citata e fin qui esaminate consentono di evidenziare un divario fra la severità della norma penale, orientata a tutelare massimamente il diritto d’autore, e le reali possibilità di compiere, in sede processuale, quegli accertamenti, atti a provare la condotta illecita, che lo stesso Gip di Bolzano definisce come quasi sempre impossibili.

Sarà a questo punto necessaria una verifica caso per caso diretta alla ricostruzione della “vita” del programma, della fonte di provenienza dello stesso nonché l’individuazione dell’originario acquirente ed eventualmente di quelli successivi prima di poter giungere alla conclusione che si tratti di una copia illegale e, quantomeno, che il detentore ne fosse a conoscenza.

*Consulente legale, Master in Diritto delle Reti Telematiche, Univ. di Messina.

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